刘艳（刘聿澄丨辨析与溯源：一个关于农村土地经营权析出路径的话题）
刘艳 刘聿澄丨辨析与溯源：一个关于农村土地经营权析出路径的话题 原创 刘艳等 上海市法学会 东方法学 收录于话题#上海法学研究 308 个内容 #原创首发 650 个内容 #法学 553 个内容 #核心期刊 497 个内容
刘 艳
安徽大学创新发展战略研究院教授，硕士生导师
刘聿澄
西南民族大学法学院本科生
要目
一、引言
二、农村土地经营权析出研究的学术梳理
三、关于土地经营权析出路径的误判
四、农村土地经营权的析出求源
余论
土地经营权构成农村土地“三权分置”的重要内容，学理上的争议颇多。对土地经营权析出路径的解释，当前的学理研究缺乏现实考量，而相关政策阐释中又存在理论误判，需要兼顾学理基础和改革实践两个层面的考虑去重新解析土地经营权析出问题。土地经营权的析出路径具有二重性，既可以从集体土地所有权中析出，也可以从土地承包经营权中析出。
一、引言
“三权分置”是触及我国农村土地产权结构深层次问题的制度改革，官方文件中将之谓为“是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新”。仅从农村土地制度调整的角度看，这一评价并不为过，它确实是在家庭联产承包责任制之后，结合中国农村发展的新情况和新需求而促成人地关系更为适配的制度改革。但若从此项改革给农村土地产权结构变化带来的结果来看，“三权分置”改革于农村土地产权结构乃至整个农村社会结构上的突破，幅度远大于家庭联产承包责任制。它打开了几千年农村土地经营的小农封闭模式，构建了农村土地产权关系的开放格局，标志着土地产权制度设计开始向更高站位、更高品位和更高要求的方向发力。即使家庭联产承包责任制在解构农村土地所有权权能固化配置并构建“两权分离”格局上具有极大贡献，并且也确实促进了农业生产效率的大幅提高，但终究未能突破农村熟人社会的伦理，未能破除农村土地产权封闭运行的格局，始终在农村内部主体之间进行产权权能的分解与交换，所诞出的农村土地承包经营权不仅自身作为一种弱权存在，还肢解了农村土地发展适度规模经营的集约优势。而农村土地“三权分置”的政策出台后，较之于之前的“两权分离”，最大的亮点是突破了就农业生产谈农村土地问题、就农民生计谈农村土地制度改革的思路，破解了农村熟人伦理和封闭逻辑中发展农业的土地瓶颈，在促进城乡融合与三产融合中具有不可替代的要素贡献，是真正把农村土地财产权利去运营、实现的改革举措。在农村土地“三权分置”改革中，最关键的是放活土地经营权，尽管理论上关于土地经营权分置问题的争议颇多，但终究不会成为阻挡改革之势的决定力量。若能通过合理的解释阐明农村土地经营权的析出之源，则能消弭理论争议，也能顺应改革之需。
需要特别说明的是，有观点认为民法典关于农村土地承包经营权的相关规定已经消除了学界关于农村承包地“三权分置”路径的争议，从而以法律语言替代了政策语言为“三权分置”发出了权威声音。通读民法典第330条到第343条的规定，不难发现，该法基本沿袭了农村土地承包法的思路，只从两个方面论及了农村土地经营权，一是第339条规定的土地承包人通过出租、入股或其他方式流转而出的土地经营权；二是第342条规定的通过招标、拍卖和公开协商方式承包的农村土地（多为“四荒地”，权利主体一般是农村集体组织），在取得权属证书后，可以依法流转出土地经营权。也即从民法典的视角，农村土地经营权析出的路径，一是承包人的流转析出，二是农村集体组织对“四荒地”的经营权让渡。所以，实际上法律仍然没有对由土地确权而产生量差土地之经营权析出路径问题作出解释。本文将主要依托这一问题阐释农村土地经营权的析出路径。
二、农村土地经营权析出研究的学术梳理
农村土地经营权性质乃至“三权分置”后农村土地产权的法构造问题的讨论是近年来的热点话题，其中关于农村土地经营权析出路径的主要观点大致可分为四大类。
第一类观点相对主流，学者认为土地经营权是从土地承包经营权中分置而来的独立用益物权。肖卫东、梁春梅认为，土地经营权是指承包农户将所承包农村土地流转给有农业经营意愿和经营能力的主体时，经营权人享有农村土地占有权能、使用权能、受限处分权能、经营收益权能的一种权利用益物权，它是从土地承包经营权中分离出来的能够进行市场交易、具有使用价值和交换价值的一种产权形态。丁文也认为，在农村土地“三权分置”中，只有“土地承包人”能够成为土地经营权的主体，才有“放活土地经营权”的可能。黄凯平教授的观点稍有不同，认为土地经营权是有条件地从土地承包经营权中分离出来的，首先要将土地承包经营权定性为具有自物权属性的“准所有权”，然后才有可能从土地承包经营权中分离出具有用益物权性质的土地经营权。与前几位学者将土地经营权定性为用益物权不同的是，王辉教授采用“二分法”分析土地经营权的性质，并认为以转让和互换形式进行流转的情况下，此时的“流转”也只是土地承包经营权的流转，不是真正意义上的土地经营权的流转，所以此时没有实现土地“三权分置”；在土地承包经营权转包、出租和入股第三方时，才出现了“三权分置”中的土地经营权，因此，他所提及的土地经营权仅指通过土地承包经营权以转包、出租和入股方式流转而从土地承包经营权中分离出来的权利。
第二类观点中，土地经营权是由土地承包经营权分裂而成的次位权利。土地经营权是土地承包经营权分置为承包权和经营权之后的产物，土地经营权是设置与土地承包经营权之上的权利用益物权。蔡立东、姜楠在“三权分置”改革政策正式出台前曾从这个角度进行阐释，认为土地经营权由土地承包经营权分置为承包权和经营权，经营权乃土地承包经营权人设定的、以土地承包经营权为标的权利用益物权，其与土地承包经营权属于不同层次客体上存在的用益物权，可以同时成立并不冲突。经营权是设定于土地承包经营权之上的权利用益物权，承包权则为其行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称。在“三权分置”改革正式在中央政策行文中出现后，二人对前期的这一观点进行了局部修正，认为农户承包权与土地经营权的设立，并非将土地承包经营权肢解为两种权利，而是土地承包经营权中派生出土地经营权。具体而言，农户承包权派生于集体所有权，土地经营权派生于农户承包权。高圣平认同土地经营权是土地承包经营权上设置的用益物权，但同时也认为，土地承包经营权的再分离不应在法律上表达为土地承包权和土地经营权的分置，土地承包经营权是土地所有权之上的权利负担，土地经营权是土地承包经营权之上的权利负担，土地所有权和土地承包经营权均不因其上设定了权利负担而改变其权利名称和性质。耿卓教授则认为，土地承包权派生于集体土地所有权，土地经营权则派生于土地承包权，遵循在权利上设定权利的模式。
第三类观点中，土地经营权既不是从集体土地所有权中分置而来，也不是从土地承包经营权中分离出来的权利。土地经营权不是从集体土地所有权中派生出来的权利，当土地所有权中分离出来的权能聚集成土地承包经营权之后，就无法再汇集成土地经营权。因为对同宗土地直接的占有、使用权能只能体现为一项他物权，否则土地经营权的生成及实现就将与土地承包经营权产生根本性矛盾，致使其中的一项他物权有名无实，沦为躯壳。土地承包经营权也无法派生出作为物权的土地经营权。土地承包经营权本身也是从“母权”土地所有权派生出来的他物权，作为一种“子权”，它无法派生与自己性质相同的物权。因此，宜将土地经营权定性为债权，避免一物之上存在两种冲突的用益物权之情形的存在。陈小君教授认为，土地经营权的产生只能基于土地承包经营权的物权性流转，而应排除债权性流转。土地经营权并不包含于土地承包经营权之中，土地承包经营权人也不拥有用于流转的土地经营权。因此，应当将土地承包经营权流转产生土地经营权的过程理解为土地经营权的设定，即以土地承包经营权为客体设定土地经营权，故土地经营权在性质上即为权利用益物权。以土地承包经营权为客体而对土地经营权进行的权利用益物权的定性，事实上也就排除了土地经营权自所有权中析出的可能。
第四类观点中，土地经营权只可能由集体土地所有权派生，承包人所流转的土地经营权不过是将自己从所有人手中取得的土地经营权权能实施了再让与。因此，“三权分置”框架中，集体土地所有权应当成为作为新兴权利的土地经营权的权利派生性渊源，且不应将集体土地所有权视为土地经营权的间接性派生渊源，而应当将土地经营权视为集体土地所有权所直接派生之权利。
以上学术观点各有其论证理由，但都是基于纯学理判断而得出的结论，在结合近年农村各项改革实践导向进行综合判断后，就会发现现有判断仍存在一些不足之处，尚需要进行实践导入，再进行全面判析。
三、关于土地经营权析出路径的误判
学理研究欠缺现实考虑
1.土地经营权仅可从土地承包经营权中析出脱离了农村土地利用现状
无论是按照土地管理法中以土地用途进行的土地分类，还是从农村土地利用的现状来看，都不能否认农村土地中还有一部分未曾发包的未利用地和机动地存在。这部分土地的产权并未因两权分离而形成“集体土地所有权—农村土地承包经营权”的二元权利结构，而在事实上仅为集体土地所有权单独存在的一元权利结构。与前述未发包机动地和未利用地的存在相似，形成一元产权结构的土地还包括违规多占宅基地清退复垦耕地、土地整理新增耕地、集体依法收回的承包地等。在这部分土地未重新发包以前，土地经营权实际上是概括地包括在集体土地所有权之中的，在农村土地“三权分置”改革和集体产权改革共同推进过程中，都被计入了农村集体资产，并且也投入到集体资产的统一经营，尽管包括承包户在内的集体经济组织成员也享有对这部分土地资产的收益分配权，但此类收益分配权并不是基于农村土地承包经营权享有的主体事实而来，多是都是因集体经济组织成员身份而获得。并且，从实践中的做法来看，对集体资产收益分配权的分配也不仅限于承包户，涵盖的主体范围一般大于承包户，包括了迁入移民、离婚回迁的外嫁女等非土地承包主体。以农村居民的居住所在地为标准来划分“农民集体”的做法，已经到了政策执行的尽头，现在一些地方“农民集体”已经完全不能用自然村、自然居民点为标准来加以确定。所以，应当肯定实务中的这一做法，这不仅符合集体产权改革思路，也契合了新时期农村集体经济组织成员认定的要素要件，将集体经济组织成员认定的范畴适度拓展并开放，可以预防重蹈户籍制度限制的覆辙，也是乡村振兴条件下补充农村人力资本要素的必要。
2.否认土地经营权可以自集体土地所有权中析出误判了农村土地产权权能
农村集体土地所有权是一项完整的自物权，包含占有、使用、收益和处分的权能，对未发包的土地而言，所有权人将其中的部分权能让渡给他人，只要经过了村民民主决策程序，均不违反法律规定。正因为所有权是包含完整权能的权利形态，所以“所有权可分解出使用权、经营权、租让权、抵押权、处置权、收益权等等，成为一束权利。”无论是认可所有权可以通过权能分解而组合成多种权利形态的学术观点，还是否认所有权可以在同一地块上分解出内容相互冲突的权利类型之说词，都不能否认对没有经过“两权分离”而成就“集体土地所有权—土地承包经营权”二元权利结构的未发包土地，可以通过集体土地所有权分解出土地经营权这一事实。也即是，集体经济组织完全有可能不经过发包程序将可自行支配的土地所有权中包含的土地经营权直接流转给非承包经营户，从而形成另一种形态的二元权利结构，即“集体土地所有权—土地经营权”结构。此时，集体土地所有权经过权能分解让渡后，农村集体经济组织还保留所有权中的其他剩余权利，如流转收益获取权、特定条件下的经营权收回权、土地生态维护权等。按照多数的学术主张以及中央政策性文件的精神，既然作为他物权性质的土地承包经营权都能析出土地经营权，那么以“举轻以明重”的逻辑推导，作为自物权性质的集体土地所有权就更可以析出土地经营权。因此，必须认可土地经营权还存在从集体土地所有权中析出的另一条路径，这也是农村土地“三权分置”改革中“落实集体所有权”的切实体现。否则，农村土地集体所有权虚化的问题将始终作为困扰集体产权实现的结构性阻隔存在，并终将影响集体产权改革的深入推进。正是基于此，学界对土地经营权析出路径单一性的判断存有漏洞，缺乏将土地经营权置于农村土地产权系统中进行现实考量。
3.土地经营权仅可以从集体土地所有权中直接析出背离了法律逻辑
在集体土地所有权直接派生土地经营权的话语体系下，土地经营权事实上存在两种特殊定性，一是经集体土地所有权直接派生的土地经营权作为一种独立的产权形态而存在，二是当土地承包经营权人将自己的土地经营权流转后，此时所流转的土地经营权不过是作为土地承包经营权中的部分权能形式而存在。这样的逻辑推理不仅本身并不严谨，有前后矛盾、难以自圆其说之嫌，而且也有违农村土地承包法的规定。2018年修订的农村土地承包法第9条明确规定了承包地的土地经营权可以从承包人手中取得，即意味着土地承包经营权可以析出土地承包权。同时该法第46条规定：“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。”第47条规定：“受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”可见，在土地流转取得土地经营权的情况下，土地经营权的再流转和融资担保需要经过承包人的书面同意，而此时对集体经济组织而言，只需备案即可。此时的“同意”与“备案”显然对土地经营权处分行为所产生的约束力是大不相同的，起决定性影响的仍是承包人的同意许可权，而非集体经济组织的备案登记权。故而，只能认为此时的土地经营权是析自土地承包经营权而非集体土地所有权。土地经营权仅可以从集体土地所有权中直接析出的观点，实际上与农村土地承包法的规定产生了逻辑背离，并不可取。
政策解释存在理论盲点
农村土地经营权的提法最早可见于2001年7月18日广东省委出台的《关于大力推进农业产业化经营的决定》中，提出建立集体土地使用权流转机制“要按照‘稳定承包权、搞活经营权、保护收益权’的原则，对有条件的地方，可依法鼓励多种形式的土地使用权流转，促进农业资源向优势产业和优势农业龙头企业集中。”此时的“经营权”仍是对农村土地承包经营权中的使用权能盘活利用的一种手段，并不是从完整独立的权利形态意义上去表述的。土地经营权概念的提出是在2014年的中央一号文件中，在此之前的中央文件中涉及土地经营权的表述是农村土地承包经营权。2014年中央一号文件正式提出土地经营权之后，相继又有多个中央文件使用这一提法。到2018年修订的农村土地承包法中又对此作出专节规定，但是对土地经营权的析出路径尚存在一些理论盲点，需要进一步进行学理解释和政策完善。
政策上对土地经营权析出路径的直接阐释，可见于2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发并实施的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《三权分置意见》），先后有两处对这个问题进行了说明，分别是：“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权（以下简称‘三权’）分置并行”，“在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”。因此，可以将《三权分置意见》中关于土地经营权析出路径的阐释总结为两个要点：第一，土地经营权来自农户土地承包经营权；第二，土地经营权是农户土地承包经营权裂变为承包权和经营权的产物，也即是土地经营权是土地承包经营权剔除承包权后的剩余权利。
土地“三权分置”的核心要义是“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”，在这种权利结构配置中，显然是将承包权与经营权作为土地承包经营权分解后的两种独立权利形态待之。那么，这其间就涉及一个最关键的问题：是否如土地所有权可以通过权能分解分离出土地所有权与土地承包经营权那样，土地承包经营权可以直接裂变为承包权与经营权两种独立的权利形态？从所有权这种自物权中分解权能组合形成另一种用益物权——土地承包经营权，这从产权理论的基础去解释，并不违背法理。但是，对本就属于用益物权的土地承包经营权，能否通过权能分解直接形成“承包权+经营权”的权利结构，则需要从承包权和经营权的权能去进一步分析。根据物权的支配性和优先性原理，“原则上在同一标的物上不能同时成立两个内容不兼容的物权”，“于用益物权，在同一土地上不能成立两个普通地上权，因同须占有土地，不能相容也。”所以，于土地所有权而言分解出土地承包经营权，在法理上是没有问题的。但于土地承包经营权这种用益物权而言，能够分解出承包权与经营权，则需要根据二者之间的权能是否存在冲突分析之。根据《三权分置意见》对这两种权利权能内容的界定，承包权是指“土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利”，而经营权是指“土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。”所以，可见得承包权与经营权在权能内容上是存在兼容之处的，这就意味着承包人在土地流转中，必须让渡其在流转期内对土地的占有、部分的使用和收益权能，因此，土地承包经营权不可能同时裂变出承包权与经营权，并使二者分置并行。从这个角度，如果要为“三权分置”政策旨意寻找一个合理解释，那就是《三权分置意见》实际上是土地承包经营权的代称，经营权是从土地承包经营权中析出的部分权能重新组合而成的另一种独立权利。但从这个角度去解释，同时带来了另一个问题，即《三权分置意见》中还有一处关于“实行所有权、承包权、经营权分置并行”的表述，如何去理解这样的“分置并行”，又要陷入解释学循环的轨迹之中。不论是何种权利形式，农民的土地财产权利都需要在一个理论逻辑与实践一致和内洽的农地制度框架内实现。至此，只能认定政策中对“三权分置”的方式在学理上存在误区。
四、农村土地经营权的析出求源
《三权分置意见》中将表述农村土地“三权分置”表述为“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行”，以此为依据，相当一部分学者认为“三权分置”是在“两权分离”基础上，进一步将农村土地承包经营权分解为承包权和经营权，由此形成新的“三权”分置格局。应该说，这样的理解是值得商榷的，是没有系统考虑农村土地改革前后的实际情况而作出的解释。若按照这种理解，将可能使已经基本完成的农村土地确权行为失去合法性的根基，同时也将可能使正在进行的农村集体产权改革陷入被动局面。
土地经营权仅从土地承包经营权中析出会使农村土地确权失去合法性根基
无论是认定土地经营权的性质，还是解构“三权分置”的内涵，始终无法摆脱两个事实前提：第一，农村土地确权工作的推进发生在“三权分置”改革之前，且包含了进一步推进农村土地流转并巩固其成果的政策动因，与“放活经营权”存在关联；第二，“放活土地经营权”不能脱离农村土地流转的手段，乃是将农村土地产权结构中集体所有、家庭承包经营的两方封闭式主体结构转变引入第三方参与农地经营的三方开放式主体结构，而一旦固有农村土地产权结构发生变革，一定会与农村土地确权形成的事实条件之间发生互为作用的关系。因此，分析土地经营权析出之源，必须在农村土地确权这一前置事实条件下进行，既要考虑学理问题，还要兼顾事实基础。
1.由确权新增地看土地经营权析出的双重路径
无法回避的一个事实是，在第二轮土调和刚结束的农村土地确权工作中，全国实际耕地面积大约增加了三成左右，这部分多出的土地承包经营权归属如何确定，这是一个此前研究始终未曾考虑的问题。重拾物权法第127条的规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。而2018年修订的农村土地承包法第23条中又进一步明确“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”据此可知，承包合同是成立即生效的合同。而在第三轮土地承包尚未开始之前，目前在发包人和承包人之间生效的仍是第二轮土地承包合同，这在土地确权前后都没有改变。因此，严格意义上，农户实际享有土地承包经营权的土地面积也只能依第二轮承包时订立的土地承包合同中的记载确定。按照这个逻辑推导，因启动确权而重新测绘多出的土地，其承包经营权并不属于事实上一直在占有使用的农户。尽管在确权实务中采用了按照实际耕种面积进行确权登记，但这并不意味着新增耕地上的承包经营权自始属于原承包户。这部分土地的承包经营权在隐性存在被显性化后，既不可能通过添附取得，也没有通过合法的协议方式取得，实务中的做法不过是为了避免历史遗留问题诱发深层次的社会矛盾，而采用的变通操作，恰恰是此轮确权才真正把这部分新增土地的承包经营权“正名”给了承包户。
由此，对确权过程中新增出来的土地，农户承包经营权的取得实际上经历了一个“二次分配”过程，以确权时间为分水岭，之前概括地属于农村集体组织，只不过由集体组织默许农户占有而已，此时占有使用这部分土地的农户并不是法律意义上的承包户；而此后则是通过确权由集体组织按照政策要求将这部分土地的承包经营权让渡给农户，此时取得这部分土地承包经营权的农户才真正是法律意义上的承包户。由于新增土地的承包经营权取得其实是基于新一轮分配而得，在这部分土地上，原承包户取得的承包经营权从次序上是后于二轮承包合同上所载承包地的。据此可以展示一个清晰的产权结构脉络，即在土地确权前已经通过流转取得的流转经营权，从本质上是由两部分经营权组成：一是从农户手中取得的经营权；二是名为从农户手中取得实际上却应该属于集体隐名让渡的经营权。所以，对承包地“三权分置”改革前后一直都存续在同一地块上的流转经营权，在确权新增土地部分，其实是经历了两次属性变化的；确权前，这部分土地的经营权严格意义上应该是从集体组织手中原始取得的；确权后，又转化为从承包户手中继受取得了。如此，便清楚地展示出经营权并非简单通过土地承包经营权作承包权和经营权因式分解而析出，要保护土地确权前后持续存在的流转经营权人权益，必须认可土地经营权既有可能从集体所有权中分置而来，也可能从承包经营权中分置而来。
同理，还有通过土地整理新增的土地、农村机动地等均不属于农户个体，但实践中也都与承包地同样投入到流转中去，为流转经营权人所用。因此，从基本析出路径看，对“三权分置”中所提到的“经营权”应该认定为从集体所有权或农村土地承包经营权中分置而来的另一种权利，其来源并不是单一的承包户手中继受取得，也有可能从集体组织手中原始取得。当然，出于“放活经营权”的需要，农村土地承包法第46条又赋予了土地流入方对土地经营权的有条件再流转权，规定明确“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。”因此，土地经营权的取得还另有土地经营权本体流转的路径，但这不属于讨论“三权分置”语境下的土地经营权析出问题。
倘若将土地经营权的析出路径仅认定为土地承包经营权，势必会导致对同一地块上已经长期存在的流转经营权保护不利，其确权前所取得的土地经营权中将有一部分失去合法的理论支撑，这不仅与“三权分置”所要“放活经营权”的初衷背道而驰，也形成了对农村土地确权已取得成果合法性的质疑。
2.集体经济组织亦可基于土地所有权析出经营权
认可承包方基于土地承包经营权而析出土地经营权与认可集体经济组织基于土地所有权而析出土地经营权，二者并不矛盾，恰是比较符合农村土地产权关系现实的合理安排，并不与学理相悖。如前所述，集体土地所有权作为一项最完整的权利，其权能的分解重组，只要不违背物权行使之基本原理，不在一物之上设立两种相互冲突的独立权利，就不会产生物权冲突。土地经营权的存在并不妨碍所有权的行使，作为一种用益物权与所有权并行，没有违背“一物一权”原则，作为一种他物权与自物权并列，也没有违背物权排他性要求。因此，从集体土地所有权中析出土地经营权，原理上完全可以解释得通。在实践中，农村尚有一部分集体经济组织未发包土地，事实上已经投入到土地流转之中，并由集体经济组织分享这部分土地的流转收益。承认集体经济组织基于土地所有权而析出土地经营权的合理性，对壮大原本已经“空壳化”的集体经济是大有裨益的，也能够契合新时期实施乡村振兴战略的实践需求。
3.土地所有权人可以从流转土地经营权中分取收益
前述论证阐释了土地经营权可能析出的双重路径，即对承包地而言，一般土地经营权从承包经营权中析出，对新增非承包地而言，土地经营权可以直接从集体土地所有权中析出。至此，可能会产生一种质疑，并不能说明农村土地“三权分置”政策中对所有权、承包权和经营权三权分置并行的误解，因为政策上的“三权分置”仅指承包地“三权分置”，那么就不涉及新增土地的经营权析出问题。是否正如这种质疑所拷问的那样，将“三权分置”限缩到承包地的范畴之内，就不存在经营权可以自集体土地所有权中析出的问题呢？最权威的解释依然是应从法律的明确规定入手。从两个层次去反对质疑所设的拷问，就可以推论事实并非如此。第一个层次，从法律意义上界定“三权分置”的“农村土地”范畴，包含了由集体所有、并未发包的土地。众所周知，农村土地“三权分置”正式从政策上升为法律是在2018年修订的农村土地承包法，而根据该法第 2 条的规定，“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”可见，农村土地承包法中并未将农村土地局限在承包地范畴，而且在该法的第29条又进一步详尽地说明了用于农业用途的农村土地存在非未承包地的可能，要求“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）发包方依法收回和承包方依法、自愿交回的。”可见，对机动地、新增地和收回地在未重新发包分配以前，就是作为集体经济组织保有完整所有权形态的非承包地而存在，此时的土地经营权自然属于集体经济组织，而并非属于承包户。实践中，对农村土地承包法第29条所列的三种类型土地，也并非以此调整分配到位，而在集体产权改革中，这部分土地也都列入集体资产进行了统一经营，一旦作为集体资产统一流转给受让人经营，这部分土地的经营权实际上就是从集体土地所有权中析出的。第二个层次，对已经通过发包交给农户承包经营的承包地，集体经济组织是否可以基于所有权而析出土地经营权呢？对此，需要详细分析农村土地承包法第9条和第45条的规定，通过逻辑推导方可得出科学结论。仅从第九条的字面规定看，“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”似乎隐含土地经营权是第三方经营人从承包人手中流转而来、土地经营权自土地承包经营权析出之意。但不能忽视第45条还有一点关于“工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用”的规定，此管理费的求源直接关乎土地经营权的析出之源界定。若管理费是基于集体经济组织土地所有权人身份而获取的收益，则不宜作出承包地经营权可以自集体所有权中析出的结论；但若管理费是集体经济组织基于土地经营权外向流转而获取的收益分享，则应该界定承包地经营权可以有限制、间接、部分地从所有权中析出。第45条规定中所列管理费实际上必然来源土地经营权收益之中，构成了土地经营权中收益权能的一部分也当然无可辩驳，因此，可以推导出土地经营权的析出“母体”并非只有土地承包经营权，也包含了集体土地所有权。
土地经营权仅从土地承包经营权中析出会使农村土地确权失去合法性根基
土地经营权并非农村土地承包经营权简单裂变的产物，确保了集体产权改革根基的稳固。集体产权改革中的最主要资产是土地产权，在折股量化计算集体资产收益分配时，也将全部的农村土地使用权计入股权总量中，其中当然包括集体保有的未发包给农户的土地使用权。如果把土地经营权看作农村土地承包经营权分置而来的产物，就意味着对未发包土地对应的股权经营所得收益，承包户不享有分配权，而仅可以就承包地入股的部分获得对应的收益分配权。这显然侵犯了承包户作为集体经济组织成员的基本权益，也与集体产权改革的政策初衷背道而驰。因此，欲使农村土地“三权分置”改革与集体产权改革全面契合，必须承认土地经营权的析出路径并不单一，将其视为由农村土地承包经营权分置而来的产物是有失偏颇的。由此，相关政策中简单将土地承包经营权一分为二从而析出土地经营权的理解存在理解上的偏差，没有通盘考虑这种简单裂变可能会给农村集体产权改革带来的负面效应。解释土地经营权的析出路径，必须实现理论与实践的双重契合。
余论
准确判别土地经营权的析出路径对其精准定性归位大有裨益，正是基于土地经营权析出双重路径的分析，才能辨别农村土地“三权分置”的政策误判，从而可以在农村土地承包法和民法典仍未明确土地经营权的权利属性时，在逻辑上推导出在“三权分置”特定语境下的土地经营权。无论是从集体土地所有权还是土地承包经营权中分置而来，都会基于母权利的物权性而使之具有权利同构性，故而将土地经营权定性为债权的观点是值得商榷的。于“放活经营权”的基本要义出发，实际上也包含了两方面的含义，即基于物权支配性而生“放”的自主性要求和基于物权价值实现需求而生“活”的流转性需求，这正是用益物权所包含的使用、收益权能的直接体现。故而，由土地经营权析出求源的角度，也是将土地经营权定性为用益物权更为合适。
往期精彩回顾
原标题：《刘艳 刘聿澄丨辨析与溯源：一个关于农村土地经营权析出路径的话题》
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