下限透明：同一句话批准BAT等互联网企业43个未依法申报的经营者集中案件（附列表）

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2021年11月20日，国家市场监督管理总局反垄断局（国家反垄断局）官网又一次“批发式地”公开了对43个未依法申报的经营者集中案件的处罚决定（http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/）。这些案件主要腾讯、阿里巴巴、百度、京东、滴滴等含VIE架构的互联网企业。

所有这些未依法申报的经营者集中都没有披露对相关市场竞争环境的分析，没有披露参与经营者集中的企业在相关市场上的市场份额，以及经营者集中被批准后可能给市场竞争产生的影响。所有这些未依法申报的经营者集中案件都是以同一句话批准：

“本机关就……对市场竞争的影响进行了评估，评估认为，该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果。”

不仅这43个未依法申报的经营者集中案件是——用同一话——无条件批准的，此前公开的101个未依法申报的经营者集中案件也是用这句话批准的，没有公开具体反垄断审查与竞争环境评估的任何具体细节（相关数据统计参见笔者整理的《经营者集中反垄断审查公告、处罚决定统计（2021年11月20日更新）》https://zhuanlan.zhihu.com/p/51033675）。

反垄断执法机构低下的透明度让外界无从监督这些个案是否依据《反垄断法》及《经营者集中审查暂行规定》的各项评估要求，按照统一的执法标准从严审查了。这种在执法信息公开上的“下限透度”与对这些案件的顶格50万罚款形成了鲜明对比。

2021年4月26日，国新办举行新闻发布，在介绍《中国知识产权保护与营商环境新进展报告（2020）》时,国家市场监督管理总局副局长甘霖在回答记者提问时表示：

“市场监督管理部门会进一步对反垄断和反不正当竞争‘两反'执法的相关信息加大公开力度，加大对违法案件的公示，发挥其以案释法作用。”（相关报道如《国家市场监管总局答记者问：坚持以案说法、以案普法，加大对反垄断和反不正当竞争执法信息公开力度》）

2021年4月1日，《中国纪检监察报》记者侯颗发表《中央国家机关部署强化党风廉政建设工作 针对重点领域开展专项整治》，指出：

国家市场监督管理总局把加强对反垄断和反不正当竞争执法监督作为工作重点。“在推动加强反垄断执法队伍建设方面，督促总局履行好主体责任，紧盯关键岗位、关键人员强化教育管理。针对总局相关工作人员辞职后进入大型互联网企业等情况，完善竞业禁止、脱密期等制度；对反垄断执法工作人员与相关企业内外串通、利益输送等行为，严格依规依纪依法查处。”中央纪委国家监委驻市场监管总局纪检监察组有关负责人表示。

试问，所有未依法申报的经营者集中案件全部都不公开审查评估的细节，都逃避社会监督，如何“以案释法”？如何避免“内外串通”、“利益输送”？

例如，这43个案件中最引入注明的是【阿里巴巴（中国）网络技术有限公司与腾讯控股有限公司收购永杨安风（北京）科技有限公司股权案】。两大互联网巨头同时参股一家高科技企业，这背后到底是是怎样的考虑，又会对相关市场或上下游市场产生怎样的影响？

比如，【淘宝中国控股有限公司收购高鑫零售有限公司股权案】和【苏宁易购集团南京苏宁易购投资有限公司与阿里巴巴（中国）网络技术有限公司设立合营企业案】，两者看似没有交集，但是考虑到苏宁还收购了家乐福，阿里巴巴还收购银泰，并参股了多家线下商超。那么在局地大型商场零售市场，这一系列并购是否会对相关市场的有效竞争产生负面影响呢？（相关讨论参见笔者《新零售绕不开的反垄断》， 2018年02月06日载澎湃新闻）

再比如：【饿了么收购小度生活科技有限公司股权案】和【淘宝中国控股有限公司收购饿了么股权案】。这两项并购最终促成阿里巴巴和蚂蚁科技旗下的口碑网与饿了么、百度外卖整合。加上至今没有被公开反垄断审查结果的美团收购大众点评，客观上已经使得外卖平台市场形成“双头寡占”格局。市场集中度由此势必大幅提升。外卖平台服务关系民生，关系数以百万计的外卖骑手能否得到合理的劳动者权益保障，还关系着全国上千万餐饮行业从业人员的利益。那么，为什么外卖平台市场的经营者集中反垄断审查不依据《经营者集中审查暂行规定》第六十三条召开听证会？不能接受社会监督？怕什么？

另外，值得注意的是：这43个案件中，最早一个未依法申报就实施的经营者集中案件是【北京百度网讯科技有限公司与南京网典科技有限公司收购南京信风网络科技有限公司股权案】，发生在2012年12月29日，也就是原商务部反垄断局附条件批准沃尔玛收购VIE架构的纽海1号店4个多月后（相关讨论参见《京东联姻沃尔玛背后的反垄断审查》）。

2013年3月两会上，百度创始人李彦宏首次公开提交了，早在2013年3月百度公司创始人李彦宏《鼓励民营企业海外上市(VIE)取消投资并购、资质发放等方面政策限制》的提案。同期，曾在2012年与VIE架构的京东开展家电促销价格战的苏宁董事长张近东则提交了《规范外资电商投资保障民生经济安全》的提案。双方围绕着如何监管VIE架构的经营者展开了交锋。但是，直到2020年11月10日，我国反垄断执法机构才正式通过《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》才公开澄清VIE架构经营者参与经营者集中也应受到《反垄断法》的规范。

这期间，笔者曾在在2015年10月15日在澎湃新闻发表《规范专车，小心走音》，指出：“在经营者集中反垄断审查领域至今尚无我国互联网企业并购被申报的案例，更没有未依法申报而被罚的案例。”（https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1385474），并在2017年2月通过公开信呼吁原商务部反垄断局对涉及VIE架构的经营者集中展开反垄断审查（参见《2017年2月27日的反垄断举报函》）。

阿里巴巴也曾在2017年11月27日的一份对投资者的信息披露中原商务部反垄断局不受理涉及VIE架构的经营者集中申报（相关文件截图参见《京东限制神舟电脑与天猫合作或涉嫌违反《电子商务法》，不过……》）。百度在向香港联合交易所网站提交的信息披露中也提到了同样的问题，相关报道参见《百度港股招股书：全面披露反垄断风险，因未依法申报将被处顶格罚款》

但阿里巴巴、百度的上述相关披露至今没有被官方辟谣，腾讯等其他互联网企业均未向证券监管部门进行类似披露。

究竟是政策原因导致涉及VIE架构的互联网企业无法正常依法申报，还是有原商务部反垄断局执法人员在法律适用是否因为专家误导，或者自身对法律理解的错误，才导致这样的后果？至今没有定论。

提高执法透明度，是保障公平、透明、可预期的良好竞争环境的前提。为了防范反垄断执法人员，与在互联网企业任职的反垄断执法机构离职人员，内外勾结，或者被倾向特定互联网企业的专家学者误导，同时也为了维护我国反垄断执法机构在国内与国际社会，尤其是在海外资本市场的公信力，笔者再次呼吁

国家市场监督管理总局全面提高经营者集中反垄断审查的执法透明度，让每一个反垄断执法案件的调查、论证都能够在阳光下接受法律和历史的双重检验，接受广大人民群众的监督。

【延伸阅读】

全面提高反垄断执法透明度，才能保障社会监督，让反垄断法始终运行在法治轨道上反垄断执法机构反腐工作应警钟长鸣加强反垄断执法信息公开，该怎么做？(中)——经营者集中反垄断审查转：2017年2月27日的反垄断举报函回眸（2018）：反垄断执法不应纵容互联网寡头走出VIE架构困局的反垄断执法答知乎网友：如何看待阿里巴巴投资有限公司、阅文集团和丰巢科技合计被罚 150 万？反垄断执法亟需提高透明度——以百度涉嫌未依法申报经营者集中被罚50万元为例从《诺丁山》到守望我国反垄断实践——笔者呼吁反垄断执法常态化的文选回顾

附：按违法行为实施时间排序的这43个未依法申报的经营者集中案件

1．北京百度网讯科技有限公司与南京网典科技有限公司收购南京信风网络科技有限公司股权案

2．阿里巴巴（中国）网络技术有限公司与腾讯控股有限公司收购永杨安风（北京）科技有限公司股权案

3．阿里巴巴投资有限公司收购高德软件控股有限公司股权案

4．阿里巴巴投资有限公司收购魅族科技有限公司股权案

5．北京京东尚科信息技术有限公司与科大讯飞股份有限公司设立合营企业案

6．上海汉涛信息咨询有限公司收购上海商米科技集团股份有限公司股权案

7．苏宁易购集团南京苏宁易购投资有限公司与阿里巴巴（中国）网络技术有限公司设立合营企业案

8．腾讯控股有限公司、基汇管理咨询（上海）有限公司收购北京腾康汇医科技有限公司股权案

9．苏宁易购集团股份有限公司收购南京八天贸易有限公司股权案

10．腾讯控股有限公司收购中国医疗在线公司股权案

11．中华联合保险集团股份有限公司和上海云鑫创业投资有限公司设立合营企业案

12．腾讯控股有限公司收购转转股权案

13．杭州百世网络技术有限公司收购四川哦哦超市连锁管理有限公司股权案

14．滴滴商业服务有限公司收购优点网络科技（深圳）有限公司股权案

15．阿里旅行控股有限公司与万豪国际控股公司新设合营企业案

16．饿了么收购小度生活科技有限公司股权案

17．福建百度博瑞网络科技有限公司与中信银行股份有限公司新设合营企业案

18．阿里巴巴投资有限公司收购大搜车控股有限公司股权案

19．腾讯控股有限公司收购北京拍店电子商务有限公司股权案

20．腾讯控股有限公司收购北京云迹科技有限公司股权案

21．淘宝中国控股有限公司收购饿了么股权案

22．腾讯控股有限公司收购沈阳美行科技有限公司股权案

23．腾讯控股有限公司收购天津五八金服有限公司股权案

24．五八有限公司与同策房产咨询股份有限公司设立合营企业案

25．腾讯控股有限公司收购成都超有爱科技有限公司股权案

26．阿里巴巴（中国）网络技术有限公司收购深圳回收宝科技有限公司股权案

27．阿里健康科技（中国）有限公司收购贵州一树连锁药业有限公司股权案

28．天津三快科技有限公司收购北京易酒批电子商务有限公司股权案

29．北京量子跃动科技有限公司收购深圳市云动创想科技有限公司股权案

30．阿里巴巴（中国）网络技术有限公司收购壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司股权案

31．腾讯控股有限公司收购北京东方金信科技股份有限公司股权案

32．上海瑞家信息技术有限公司收购深圳市深家装装饰有限公司股权案

33．北京微梦创科创业投资管理有限公司收购金华睿安投资管理公司股权案

34．北京三快在线科技有限公司收购青萍科技（北京）有限公司股权案

35．腾讯控股有限公司收购重庆谊品弘科技有限公司股权案

36．腾讯控股有限公司与中隆投资有限公司等经营者新设合营企业案

37．腾讯控股有限公司收购北京易酒批电子商务有限公司股权案

38．北京小桔智能汽车科技有限公司与比亚迪汽车工业有限公司设立合营企业案

39．宿迁京东博海企业管理有限公司收购跨越速运集团有限公司股权案

40．江苏聚成空间科技有限公司收购苏州工品汇信息科技有限公司股权案

41．淘宝中国控股有限公司收购高鑫零售有限公司股权案

42．天津瑞庭房地产经纪有限公司收购重庆广积粮企业管理有限公司股权案

43．百度在线网络技术（北京）有限公司与浙江吉利控股集团有限公司设立合营企业案

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